关键词：违约金、违约金过高、违约金过低

小摘：司法实践中，当事人约定的违约金过高或过低时，法院应如何启动调整程序，调整到何种程度，各地法院做法不一。笔者将现行相关律法法规、院部分地方高院的指导意见及相关批复进行了整理汇总，并摘取了院部分涉及违约金调整的判例，便于读者在涉及违约金调整的有关问题时提供参考。

“违约金调整”如何启动

1.法律规定

合同法第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”

解读：表明了违约金调整程序启动程序原则上需依当事人申请，法院并非依职权行使。

《人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第27条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

解读：本条是针对当事人以何种方式要求调整违约金进行的规定。实践中一些法院认为仅以抗辩方式提出，不应得到保护，但合同法解释二明确两种方式提出均可。

2.院及地方高院的指导意见

《人民法院执行工作办公室关于广东省人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》（[2003]执他字第10号）

解读：原则上应遵循当事人意思自治原则，违约金司法调整的前提基于当事人的请求，且约定违约金过分高于实际损失。

《上海市人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二[2009]13号）：一（违约金调整程序的启动原则）、二（担保人提出调整请求的处理与法院释明）

解读：对于合同约定的违约金，未经当事人请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判，但法官在审理中应当注意释明。对于诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求的，法院亦应当进行审查。

上海市人民法院《商事法官释明百问》第二十五条

解读：实践中，由于当事人不及时提出调整违约金的申请，可能会导致一方当事人承担巨额违约金而显失公平。因此，为了避免当事人之间的权利义务出现过度失衡，也为减轻当事人讼累，法官可以就违约金过高向当事人作必要的提示。

3. 院裁判要旨

（2015）民提字第126号

要裁判旨：院认为，“违约方根本否定对违约金责任的承担，法院应举重以明轻，视为提出了“违约金过高的抗辩”，结合全案因素考量，根据《人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，法院可以基于债务人的主张对违约金进行调整。”

违约金调整的酌定因素

1.法律规定

法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十八条：当事人依照合同法百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

解读：我国合同法对违约金性质主要是以弥补当事人的损失为主。当违约金已经足以弥补损失时，又提出赔偿损失的，人民法院不予支持。

法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

解读：计算违约金并非不能超过实际损失，可以考虑适当的惩罚性。本条解释第二款对什么是“过分高于造成的损失”进行了解释。但“过分高于造成的损失”的界定并非固守“超过造成损失的百分之三十的”。如实践中存在违约方恶意拖延甚至拒绝履行的情况，如若坚持按标准调低违约金，则有违违约金设定的意义，也违背了公平原则。这也印证“一般可以认为”的叙述并不是的。 

2.院及地方高院的观点

2009年法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中，对判断违约金是否过高问题增补了两个考量因素“当事人缔约地位强弱”和“是否适用格式合同或条款”。

上海市人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见 （沪高法民二[2009]13号）八、（认定违约金“过高”时的考量因素）九、（实际损失无法计算时的调整标准）

解读：法院判断违约金是否过高时，避免僵化的“一刀切”方式认定，应当依照公平原则和诚实信用原则，结合案情，以违约造成的损失为基准，同时兼顾合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数等其他因素。

3.院裁判要旨

（2014）民二终字第33号

判决要旨：法院认为，吴学平的实际损失为2.2亿元款项的利息，双方在合同中约定的所欠金额30%即人民币6600万元的违约金明显过高，但原审判决在调整违约金数额时，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额依据不足，适用法律不当。基于公平原则，依照相关规定，对杨留保向吴学平支付违约金的数额进行调整，计算标准为：以2.2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍计算 

（2013）民提字第145号

裁判要旨：院认为，本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。应结合合同目的及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金作出裁量。旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。终违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。 

（2015）民二终字第63号
       裁判要旨：院认为，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方均未提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失，根据合同履行情况、云南联恒和昭通联恒的过错程度以及公平原则，认为合同约定的违约金数额已过分高于中翔公司和旺立达公司的实际损失，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。

         （2007）民二终字第139号

裁判要旨：院认为，根据合同法百一十四条第二款的规定，只有在违约金“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明约定违约金过分高于造成的损失，对于当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。